Il problema in termini semplici
Il bando è caratterizzato da un testo breve e generico con il quale, l’ente appaltante diffonde la notizia in merito ad una gara di appalto per l’aggiudicazione di un contratto. Per avere efficacia, il bando è pubblicato sulla gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana e sul sito internet dell’ente appaltante, a volte è pubblicato anche sui quotidiani a tiratura nazionale. Oltre a questo, in conformità alle norme comunitarie ma in particolare per gli appalti sopra soglia comunitaria o per semplice opportunità dell’ente appaltante, il bando di gara è pubblicato anche sulla gazzetta ufficiale della Comunità europea. La norma cui fare riferimento in merito al contenuto del bando di gara è l’art. 71 (Bandi di gara) del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016, oltre alle linee guida dell’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC). Per quanto riguarda le modalità di pubblicazione, queste sono disciplinate dagli articoli 72 (Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi), 73 (Pubblicazione a livello nazionale), 74 (Disponibilità elettronica dei documenti di gara) del codice.
Differenza tra bando e disciplinare di gara.
In premessa è stato evidenziato che il bando di gara deve essere pubblicato sulle gazzette ufficiali (art. 72 del codice). Nella pubblicazione del bando di gara non si possono escludere errori ed in questi casi, bisogna procedere con una rettifica. Se il testo pubblicato del bando di gara indica elementi diversi rispetto al disciplinare e non si è provveduto alla rettifica, non si possono escludere controversie fra ente appaltante e concorrente per il motivo che, l’effetto della pubblicazione sulla gazzetta ufficiale è di far prevalere il bando rispetto al disciplinare, in ossequio al principio generale che la pubblicazione è fatta in buona fede e nell’interesse pubblico, quindi, il vincolo sorge non appena questa è resa pubblica.
Il disciplinare di gara.
Il disciplinare è uno degli allegati del bando e la prima differenza che risalta fra i due documenti, è che il disciplinare non è soggetto alle medesime formalità del bando di gara ossia, non è previsto dal codice la pubblicazione del disciplinare sui mezzi di comunicazione indicati dall’art. 72 del codice; oltre a questo dettaglio formale, per visionare il disciplinare bisogna collegarsi al sito internet dell’ente appaltante indicato nel bando di gara e scaricare la copia; in alcuni casi per ottenere la copia del disciplinare bisogna inoltrare una richiesta a mezzo e-mail all’indirizzo dell’ente appaltante. Le differenze tra il bando di gara e relativo disciplinare si possono evidenziare anche dai loro contenuti tipici e da questo confronto, si può affermare che esiste una gerarchia fra i due documenti.
Eventuali contrasti dei contenuti.
Sulla questione dei contrasti in merito ai rispettivi contenuti, la magistratura si è occupata più volte e per la complessità dell’argomento, la presente pagina “Differenza tra bando e disciplinare di gara” è stata suddivisa in due parti:
– contenuto del bando di gara e disciplinare;
– giurisprudenza sui contrasti fra bando e disciplinare.
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Contenuto del bando di gara e disciplinare
Bando di gara.
a) esempio di un bando di gara pubblicato.
Abbiamo indicato che la gazzetta ufficiale è il mezzo riconosciuto dall’articolo 72 del codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) per la pubblicazione dei bandi di gara. Come accennato in premessa, il contenuto di un bando di gara è breve e nella sostanza si tratta di un riassunto non esaustivo. Questa forma abbreviata si giustifica dalle esigenze di redazione a mezzo stampa, tuttavia, la funzione di rendere pubblica la notizia è ben assolta con le istruzioni sul come ottenere le copie degli allegati. A titolo di esempio, qui di seguito si riporta il testo di un bando di gara pubblicato sulla gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana:
Gazzetta ufficiale
(GU 5a Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 133 del 17-11-2017)
COMUNE di ALTOMONTE (scad. 6 dicembre 2017)
Bando di gara – CIG 7274693293
Amministrazione aggiudicatrice:
Comune di Altomonte (CS) – Largo della Solidarietà 1, 87042
– Tel. 0981/948… – P.E.C.:
Oggetto. Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per il servizio di trasporto scolastico anno scolastico 2017/2019 – Importo € 118.784,00.
Procedura. Aperta.
Criterio di aggiudicazione: Minor Prezzo.
Ricezione offerte: 06/12/2017 ore 12.00.
Altre informazioni. Documentazione su:
www.comune.altomonte.cs.it e www.asmecomm.it.
Il responsabile unico del procedimento
rag. (omissis)
TX17BFF20565
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b) dove si trovano le notizie sui bandi di gara.
Le principali fonti informative sui bandi di gara sono:
– i siti internet di comuni, provincie, regioni e ministeri;
– gazzette ufficiali, della Repubblica Italiana e della Comunità europea;
– alcuni quotidiani.
Oltre a queste fonti che sono quelle ufficiali, nel settore dei servizi alle aziende esistono società private che offrono servizi a pagamento d’informazione; queste società raccolgono e inseriscono le notizie sui bandi di gara nelle proprie banche dati e rese accessibili previo abbonamento.
c) bando di gara, articolo 71 del codice.
La norma che regola la parte riguardante bandi e avvisi è l’articolo 71 del D.lgs. 50/2016:
DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici
Art. 71
Bandi di gara.
1. Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi. Essi contengono le informazioni di cui all’allegato XIV, Parte I, lettera C, e sono pubblicati conformemente all’articolo 72. Contengono altresì i criteri ambientali minimi di cui all’articolo 34. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.
Disciplinare di gara.
Nella pubblicazione del bando di gara si rinviano i dettagli agli allegati:
il disciplinare di gara è uno degli allegati e sotto molti aspetti è il più importante, oltre a essere un documento corposo che a volte supera le 10 pagine nel quale, si evidenzia il tipo di procedura ed altre disposizioni che possono variare di volta in volta, in funzione del tipo di appalto e necessità dipendenti dall’oggetto contrattuale.
Il disciplinare, da un punto di vista gerarchico subalterno al bando pubblicato, è un documento complesso perché descrive i particolari della gara che il concorrente deve rispettare e richiama molte norme del codice. Nel disciplinare sono indicate le norme in merito alle modalità di partecipazione dei concorrenti e le regole di compilazione ma in particolare, l’ente appaltante fornisce le istruzioni in merito ai documenti che bisogna consegnare insieme all’offerta, termini e modalità per la presentazione dell’offerta.
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Giurisprudenza sui contrasti fra bando e disciplinare
Breve richiamo alla giurisprudenza.
La Magistratura ha più volte affermato che l’insieme della documentazione di una gara pubblica di appalto acquista un carattere vincolante fra ente appaltante e concorrenti con la pubblicazione del bando di gara. Dagli atti sulla questione dei contenuti del bando di gara che contrastano con i contenuti del disciplinare, si può affermare (Consiglio di Stato, n. 6286 del 10/11/2005; n. 7792 del 12/12/2009; n. 3311 del 25/5/2010; n. 6154 del 15/12/2014) che la giurisprudenza amministrativa è orientata nel dire che bando, disciplinare e capitolato speciale hanno differenti funzioni ed una propria autonomia:
– il bando di gara fissa le regole;
– il disciplinare specifica il procedimento di gara;
– il capitolato speciale integra gli aspetti tecnici.
Nel caso di controversie in merito all’interpretazione della documentazione prodotta dall’ente appaltante ad uso degli operatori economici, l’orientamento è di ammettere l’esistenza di una gerarchia dei documenti di gara, con prevalenza del contenuto del bando, mentre le altre disposizioni contenute nel disciplinare e nel capitolato speciale, possono solo integrare ma non modificare il bando pubblicato (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4684/2015).
Sulla questione di eventuali contrasti fra bando e disciplinare di gara, è interessante quanto rilevato nel corso di una vertenza presso il T.A.R. PUGLIA (TAR PUGLIA, Lecce, sez. III, 2 dicembre 2016 n. 1835) che aveva per oggetto l’esclusione di un concorrente a seguito di presunte irregolarità nella consegna dell’offerta; in particolare:
– il criterio di interpretazione letterale è prevalente e non occorre ricorrere a criteri sussidiari allorquando la formulazione testuale non sia ambigua;
– le disposizioni del disciplinare integrano e non modificano quelle del bando e, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo;
– l’eventuale contrasto tra disposizioni della lex specialis deve, in ogni caso, essere risolto con un’interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.
Per analogo principio, “le disposizioni del disciplinare sono chiamate ad integrare e non a modificare quelle del bando e (…) in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4981 del 5/9/2011).
Con una più recente sentenza, la n. 4684 del 9 ottobre 2015, il Consiglio di Stato ha chiarito le regole che devono essere applicate nel caso di contrasto tra bando di gara e capitolato speciale o disciplinare ed anche in questo caso, per effetto della pubblicazione, il bando di gara prevale rispetto ai suoi allegati.
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A cura della redazione.
Responsabile: Fabbri Vittorio
Prima pubblicazione: 24 febbraio 2016
Ultimo aggiornamento: 08 novembre 2022
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